Operaciones Vinculadas
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La Regularización de las Operaciones Vinculadas entre Socio-Sociedad

Cuestión Planteada

El desarrollo reglamentario sobre operaciones vinculadas del art. 16 de la LIS, aprobado por RD 1793/2008, viene probablemente a introducir mucha conflictividad jurídica, fundamentalmente respecto a la aplicación del ajuste secundario, sanciones e incluso ámbito subjetivo de aplicación de esta regulación normativa, que a buen seguro se producirá siempre que la AEAT mantenga y aplique definitivamente los criterios que se anuncian en diversos informes y comunicados, como el de 24/4/2008, emitido por su Departamento de Inspección, del que cabe concluir que el ajuste secundario se va a practicar de forma automática o habitual en todas las correcciones de valor que se lleven a cabo.

Fundamentos de Derecho

  • Son ya bastantes numerosas las opiniones doctrinales publicadas, que vienen anunciando puntos oscuros y posibles problemas en la aplicación de esta nueva normativa sobre operaciones vinculadas. Sin ánimo de ser exhaustivos, estas opiniones critican la regulación legal-reglamentaria y su posible aplicación desde la más estricta literalidad, por los siguientes motivos:

  • Infracción del principio de legalidad (art. 31.3 CE) y de la reserva de ley (art. 8 LGT), pues reglamentariamente se califican rentas y establecen retenciones sin previsión legal.

  • Infracción del principio de capacidad económica (art. 31.3 CE), pues reglamentariamente se grava una renta que no existe, cuando se considera el exceso de valor no declarado por el contribuyente como una liberalidad.

  • Se pueden dar casos en los que la recalificación prevista carece de sentido alguno, como el de operaciones entre sociedad y su administrador no socio, si se considera como una liberalidad la renta percibida por el administrador.

  • La norma produce una evidente doble imposición que sólo se justificaría si la figura del ajuste secundario se debiese a razones antielusorias.

  • La norma está calificando un traslado patrimonial, al mismo tiempo, como oneroso y lucrativo, y eso fue precisamente lo que determinó que el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad de la DA 4ª de la Ley de Tasas (STC 194/2000).

  • La remisión legislativa sobre operaciones vinculadas de la ley IRPF (art.41) a la del IS (art. 16), no debería ser entendida como “en bloque” a todo el art. 16 de la LIS, pues sólo se refiere a la valoración de operaciones entre vinculados. De esta forma, no sería aplicable a las personas físicas el ajuste secundario, ni la aplicación de los supuestos de vinculación, previstos en la LIS.

  • La aplicación del régimen sancionador tal y como está regulado, podría adolecer de vicios de inconstitucionalidad.

  • El ajuste secundario no procedería aplicarlo en todos los casos, sino sólo en aquéllos en los que se pongan de manifiesto rentas que carezcan de calificación fiscal, por quedar fuera del ajuste principal. Y dicha calificación debe corresponder siempre a la verdadera naturaleza de la renta.

Nuestra Conclusión

Si la aplicación administrativa de esta normativa sobre operaciones vinculadas, se hiciera con los criterios adelantados por la AEAT en los informes al principio aludidos, no será extraño que bastantes regularizaciones adolezcan de vicios de nulidad, que fundamenten futuros recursos contra las liquidaciones y/o sanciones derivadas de ellas. No obstante, habrá que esperar acontecimientos para ver si esto sucede finalmente. Mientras tanto, sólo nos queda ahora, preparar lo mejor posible la documentación sobre operaciones vinculadas, que debe estar a disposición de la Inspección a partir del cierre de la declaración fiscal por el IS/2009.

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